Alicia García de Solavagione*
No desconocemos que
en la práctica y sin legislación específica se realizan procedimientos
médico-científicos tendientes a “producir” niños de laboratorio. No son
frecuentes, por los altos costos que demandan a quienes desean ser padres, pero
se hacen en instituciones privadas y sin control.
Las clínicas
especializadas estimulan a recurrir a estos métodos a personas angustiadas, que
no pueden concebir, ya sea por esterilidad, en una pareja heterosexual, o
porque integran matrimonios igualitarios, a quienes no les es dado
biológicamente concebir.
El proyecto de nuevo
Código Civil contempla la regulación de la fecundación artificial, reconociéndola
como fuente de filiación. Se exige que el centro de salud interviniente en el
empleo de esas técnicas recabe “el consentimiento previo, informado y libre de
las personas que se sometan” a su uso.
Verdad biológica.
Este consentimiento
es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer
o la implantación del embrión en ella.
Ahora es la voluntad
procreacional la auténtica fuente de esta forma de concebir: “Quiero ser padre
o madre y como sea”. Se corre así el eje del interés superior del menor al
interés caprichoso de tener hijos. Se optó por los adultos.
Bajo el epígrafe
“Derecho a la información en las técnicas de reproducción humana asistida”, se
concluye del artículo 564 que, en el supuesto de persona nacida bajo estas técnicas
y con gametos de un tercero –si bien esta circunstancia debería constar en el
legajo base para la inscripción del nacimiento–, falta la locución clave para
entender el cercenamiento de derechos a que son sometidos los niños así
obtenidos: el anonimato del donante o tercero.
En efecto, en los
casos de reproducción asistida, se encuentran en colisión dos derechos
constitucionales que entrarán en pugna: el derecho del tercero o donante de
gametos a que se le garantice la confidencialidad (el anonimato de esa decisión
tan privada) y el derecho del niño nacido por técnicas de reproducción humana
asistida a conocer su verdad biológica. Verdad biológica por la que se luchó en
las últimas décadas desde el retorno de la democracia, paradigma que significó
un gran avance para equiparar las filiaciones.
Con ello advertimos
un retroceso descomunal pues, de sancionarse esta normativa, volverán a existir
hijos de primera e hijos de segunda categoría.
Retroceso.
El anonimato del
donante sólo podrá levantarse en casos excepcionalísimos, extraordinarios y
recurriendo a un juez, como por ejemplo cuando haya riesgo para la salud del
niño. Pero ello nunca generará la posibilidad de que esos niños establezcan
vínculos legales con el donante.
Por eso decimos que
hay un trato arbitrario entre los diversos tipos de filiaciones, inclinándonos
a pensar que en esta última existe una manifiesta discriminación hacia los
hijos nacidos por esta vía, con gametos de tercero, máxime cuando están en
juego las normas de orden público que rigen los impedimentos matrimoniales y no
se ha reglamentado la forma y cantidad de donaciones de material que una
persona puede realizar.
Ello no obstante lo
dispuesto en el artículo 575: “Cuando en el proceso reproductivo se utilicen
gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con estos, excepto a
los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que en la
adopción plena”, pues es imposible determinar quién es el padre o madre
donante.
Es forzadísima la
analogía que se intenta realizar con el instituto de la adopción plena, pues se
reconoce al adoptado el derecho a acceder al expediente judicial en el que se
tramitó su adopción y demás información que conste en registros judiciales o
administrativos (artículo 595), derecho a la identidad que se niega al niño
gestado artificialmente.
Estas normas crearán
distintas categorías de hijos: aquellos que pueden acceder a conocer su
biografía y aquellos a los que le es expresamente vedado.
En consonancia con lo
expuesto, se prescribe: “En los supuestos de determinación de la maternidad, el
vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que
pasa por suyo. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción
humana asistida, la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar
la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre”, y que
la filiación de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300
días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad,
presumida por la ley pero pasible de ser impugnada, no pueda serlo en los
supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Salvad a los niños.
En suma, la recepción
legislativa de estas normas transgrede principios de jerarquía constitucional,
al soslayar el interés superior del niño, el principio de veracidad biológica,
el de equiparación de las filiaciones (hijos de primera e hijos de segunda) y
el principio de igualdad.
De manera
correlativa, recibe un tratamiento desigual la paternidad-maternidad biológica,
pues se da prioridad a la voluntad de los que prestaron su consentimiento para
ser padres y se deja sin respuesta la cuestión de los embriones supernumerarios
o sobrantes obtenidos en laboratorios y su utilización o descarte.
Esta discusión se dio
en Europa con el “caso Odievre”, en el que se priorizó el derecho a la
intimidad de la madre frente al interés de la persona a conocer sus orígenes.
Lo incoherente de la
cuestión es que los autores del proyecto del código argentino fueron acérrimos
críticos de aquel fallo, que llegó hasta el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
Culmino expresando mi
angustia por las eventuales consecuencias de leyes ineficaces, recordando el
grito lanzado por Englantyne Jebb desde el Albert Hall de Londres un 20 de mayo
de 1919, al finalizar la
Primera Guerra Mundial: “Salvad a los niños”.
*Abogada, fiscal,
especialista en Derecho de Familia
