Luis Santiago
González Warcalde*
La precisión que ha
otorgado la ley 23.849 al poner en vigencia la Convención sobre
Derechos del Niño, cuando afirma que “debe entenderse por niño a todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”, no es
menor, sino de suma trascendencia.
A partir de la
gestación existe, sí y por cierto, una persona que, según la concepción
jurídica tradicional incorporada al Código Civil por Dalmacio Vélez Sársfield,
es capaz de adquirir derechos. Pero a partir de la definición de la ley 23.849,
el legislador se ha preocupado en forma expresa de definir que esa persona por
nacer es un niño. Si se quiere, un niño que no nació. Pero es un niño.
Para que se advierta
la importancia de la distinción, basta con decir que si bien los derechos de
toda persona se encuentran protegidos por la ley, esta ha querido que la
persona, durante su niñez, goce de una tutela especial, preferente, con independencia
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, más allá incluso “de los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales”. Así lo prevé la Convención.
Pero aun se comprenderá
mejor la dimensión del privilegio del niño por sobre las personas en general si
se atiende a que toda institución pública o privada de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos deberán
considerar en toda medida que tomen el interés del niño como condición
primordial y superior. Así también lo prevé la Convención , que es ley
suprema, pues es un tratado incorporado a la Constitución.
Caso emblemático.
En fecha reciente, la Corte Suprema ha
sostenido esta protección preferente de la persona-niño aceptando que sus
intereses prevalecen incluso por sobre los de sus padres biológicos. Protección
que, en lo que hace a la persona-niño por nacer en particular, fue invocada de
modo expreso por la
Procuración General con la adhesión de los ministros Eugenio
Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, en una causa en que se discutía si
correspondía reparar la pérdida de un niño por nacer en gestación avanzada,
pérdida provocada por la muerte violenta de su madre desaparecida y asesinada
en la década de 1970.
En la ocasión,
fundamentaron: “El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta garantizado por la Constitución Nacional ,
derecho presente desde el momento de la concepción”.
En consecuencia, la Corte admitió la reparación
en favor de parientes de la madre, por la pérdida de la persona-niño cuya vida
se estaba gestando.
Esta sentencia no es
más que la reafirmación de la centralidad del derecho a la vida (anterior y
preexistente a todas las leyes), como presupuesto fundamental de todos los
demás derechos y, por ello, especialmente resguardado desde la concepción.
Tutela.
De tal forma, sobre
la base de estas dos premisas enunciadas –el derecho a la vida como bien
primordial y la condición de ser humano especialmente protegido del niño–,
deben conjugarse todos los demás valores en juego, cuando de tutelar su
incolumidad se trata.
Y si, como es fácil
colegir, la mayor protección legal obedece a la menor posibilidad de
autodefensa del infante, y que durante el lapso de su gestación intrauterina se
encuentra totalmente inerme, se debe aplicar con cuidado el concierto legal,
interpretando siempre a favor del incremento y no del debilitamiento de la tutela
al niño que aún no ha nacido.
Es necesario ajustar
las normas a los preceptos constitucionales e imposibilitar que cualquier tipo
de agresión pueda mortificarlo, bajo el pretexto de provenir, precisamente, de
un mandato normativo o de una decisión administrativa o judicial.
En definitiva, el
ejercicio de los poderes del Estado sólo es admisible en tanto obre en
protección y no en avasallamiento de los derechos del niño por nacer, y
cualquier otro interés, aun el de sus progenitores, debe subordinarse al
interés superior del niño, más allá incluso, reitero, de sus impedimentos
físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres.
*Procurador fiscal
ante la Corte Suprema
de Justicia de la
Nación. Integró la Comisión Nacional
de Derecho a la Identidad
