DON BOSCO

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"BUENOS CRISTIANOS Y HONRADOS CIUDADANOS"

Niño, desde la concepción





Luis Santiago González Warcalde*

La precisión que ha otorgado la ley 23.849 al poner en vigencia la Convención sobre Derechos del Niño, cuando afirma que “debe entenderse por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”, no es menor, sino de suma trascendencia.
A partir de la gestación existe, sí y por cierto, una persona que, según la concepción jurídica tradicional incorporada al Código Civil por Dalmacio Vélez Sársfield, es capaz de adquirir derechos. Pero a partir de la definición de la ley 23.849, el legislador se ha preocupado en forma expresa de definir que esa persona por nacer es un niño. Si se quiere, un niño que no nació. Pero es un niño.

Para que se advierta la importancia de la distinción, basta con decir que si bien los derechos de toda persona se encuentran protegidos por la ley, esta ha querido que la persona, durante su niñez, goce de una tutela especial, preferente, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, más allá incluso “de los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. Así lo prevé la Convención.
Pero aun se comprenderá mejor la dimensión del privilegio del niño por sobre las personas en general si se atiende a que toda institución pública o privada de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos deberán considerar en toda medida que tomen el interés del niño como condición primordial y superior. Así también lo prevé la Convención, que es ley suprema, pues es un tratado incorporado a la Constitución.

Caso emblemático.
En fecha reciente, la Corte Suprema ha sostenido esta protección preferente de la persona-niño aceptando que sus intereses prevalecen incluso por sobre los de sus padres biológicos. Protección que, en lo que hace a la persona-niño por nacer en particular, fue invocada de modo expreso por la Procuración General con la adhesión de los ministros Eugenio Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, en una causa en que se discutía si correspondía reparar la pérdida de un niño por nacer en gestación avanzada, pérdida provocada por la muerte violenta de su madre desaparecida y asesinada en la década de 1970.
En la ocasión, fundamentaron: “El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta garantizado por la Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de la concepción”.
En consecuencia, la Corte admitió la reparación en favor de parientes de la madre, por la pérdida de la persona-niño cuya vida se estaba gestando.
Esta sentencia no es más que la reafirmación de la centralidad del derecho a la vida (anterior y preexistente a todas las leyes), como presupuesto fundamental de todos los demás derechos y, por ello, especialmente resguardado desde la concepción.

Tutela.
De tal forma, sobre la base de estas dos premisas enunciadas –el derecho a la vida como bien primordial y la condición de ser humano especialmente protegido del niño–, deben conjugarse todos los demás valores en juego, cuando de tutelar su incolumidad se trata.
Y si, como es fácil colegir, la mayor protección legal obedece a la menor posibilidad de autodefensa del infante, y que durante el lapso de su gestación intrauterina se encuentra totalmente inerme, se debe aplicar con cuidado el concierto legal, interpretando siempre a favor del incremento y no del debilitamiento de la tutela al niño que aún no ha nacido.
Es necesario ajustar las normas a los preceptos constitucionales e imposibilitar que cualquier tipo de agresión pueda mortificarlo, bajo el pretexto de provenir, precisamente, de un mandato normativo o de una decisión administrativa o judicial.
En definitiva, el ejercicio de los poderes del Estado sólo es admisible en tanto obre en protección y no en avasallamiento de los derechos del niño por nacer, y cualquier otro interés, aun el de sus progenitores, debe subordinarse al interés superior del niño, más allá incluso, reitero, de sus impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres.

*Procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  Integró la Comisión Nacional de Derecho a la Identidad

La Voz del Interior, 20-8-12