Proyecto de Ley: prohibición del aborto

LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE CORDOBA SANCIONA CON FUERZA DE LEY:

Art. lro: Déjase sin efecto en todo el territorio de la Provincia de Córdoba, la Resolución del Sr. Ministro de Salud de la Provincia, Nro. 093/12, del 30 de marzo de 2.012, y su Anexo I, denominado “Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación”.


Art. 2: Ratifícase la prohibición que contiene la ley provincial Nro 6222 en todo el territorio provincial, respecto a la realización de prácticas medicas, que tengan por objeto directo, el aborto procurado de un ser humano desde su concepción hasta el nacimiento.

Art. 3: De forma.

Aurelio García Elorrio

FUNDAMENTOS:


La Provincia de Córdoba se ha negado en forma permanente a aplicar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Portal de Belén” del 05 de marzo del 2002, y a pesar de varias reclamaciones al Poder Ejecutivo, siempre ha sostenido que no es vinculante, prueba de ello que entregan masivamente “píldoras del día después” a pesar de lo que dijo la Corte en el Considerando Nro 10 de dicho fallo.

No obstante lo anterior, hoy asumen una posición distinta, y prontamente el Ministro de Salud Provincial se enanca en el fallo de la Corte sobre el aborto no punible, y mediante resolución Nro 93 de fecha 30 de marzo del 2012, pone en marcha una Guía técnica que es una verdadera autorización para matar indiscriminadamente seres humanos ya concebidos bajo el solo paraguas de una declaración jurada en cualquier etapa de la gestación, lo que traerá aparejado sin dudarlo, una inmensa “fabricación” de violaciones, como el mismo fallo de la CSJN parece admitir.

El Ministro de Salud se ha extralimitado objetivamente en sus facultades legales, y ha dejado en punto muerto, un conjunto normativo importante que protege a los niños no nacidos en el sistema jurídico nacional. Especialmente ha incumplido el art. 4to de la Convención Americana de Derechos Humanos y los arts. 1 y 6 de la Convención Internacional Sobre los derechos del Niño, y como consecuencia de lo anterior , pretendiendo seguir a la CSJN, ha creado normas de justificación de delitos, que eran absolutamente privativas del Congreso Nacional, y no conforme con ello, el Ministro de Salud ha procedido a contradecir expresamente la ley nacional Nro 26.061, que establece expresamente como la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, el principio liminar del “ interés superior del niño” en toda actuación de los agentes públicos, especialmente en el caso de conflicto de intereses. No conforme con todo lo anterior, el Ministro de Salud Provincial, ha procedido a aniquilar los efectos jurídicos del art. 4 y 19 de la Constitución Provincial para terminar dejando en letra muerta el art. 7 inc. “d” de la ley provincial 6222.

El fallo de la Corte respecto del llamado “aborto no punible”: Como el fallo de la C.s.J.N. es la causa eficiente esgrimida por la Resolución y la Guía atacadas de inconstitucionales, es preciso analizarlo desde el punto de vista jurídico.
El “fallo” no es una sentencia judicial: El fallo aquí comentado reconoce, que “… la intervención médica abortiva [1] así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew” (considerando 2° del voto mayoritario [2]). Ahora bien, la pretensión de las partes en la controversia era: la actora matar al nasciturus y sus defensores que no lo maten. Una vez sacrificada la persona por nacer, se acabó “la causa”; porque no hay caso alguno por resolver. Así lo propuso el “Señor Procurador Fiscal, quien sostuvo que la cuestión debía declararse abstracta” (considerando 4°). Asunto reconocido expresamente por los firmantes, al decir que “se torna necesario decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento…” (considerando 5°); “… sino que tan solo, (a esta corte) le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado” (considerando 7°). Para concluir: “Exhortar … Exhortar” (sic, puntos 2 y 3 del resuelvo). Va de suyo que si declaran y exhortan es porque no resuelven nada; ergo no hay sentencia. Se trata de una simple pieza literaria –carente de recursos estilísticos-, sin valor jurídico alguno.

Las “exhortaciones” de los jueces no obligan a nadie: En concreto, en lo que nos interesa, dicho fallo dice textualmente: “Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles”.
Como acabamos de ver, dicha exhortación no puede integrar ningún fallo judicial. Es más, se trata de un abuso de poder por parte de la Corte Suprema, al pretender exigir al Poder Ejecutivo Provincial, que realice algo que pertenece a los poderes no delegados a la Nación. En cualquier caso, ningún ciudadano ni ninguna institución –pública o privada- está obligada a seguir una “exhortación” de la Corte Suprema.

La reinterpretación contra legem del art. 86, inc. 2 del Código Penal: El voto mayoritario del fallo –que no es sentencia- en crisis dice: “resulta conveniente transcribir el artículo 86 del Código Penal en cuanto establece que ‘el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: … 2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto’”, y afirman que interpretarán este texto teniendo en cuenta “que ‘la primera fuente de exégesis de la ley es su letra’” (considerando 18). Vale decir que leen lo que está escrito y se proponen interpretarlo literalmente. De aquí en más comienzan una serie de manipulaciones semánticas concatenadas, que concluyen en la vana exhortación final. Aquí está el meollo de la cuestión.

-Primera manipulación semántica o la violación de cualquier mujer: El voto en crisis afirma que, del art. 86, inc. 2 C.P., existirían dos interpretaciones literales –la amplia y la restringida-. Resulta absurdo imaginar que un texto jurídico pueda interpretarse literalmente de más de una forma. En el mismo idioma, la interpretación literal sólo puede ser única [3]. No hay pues ni interpretación amplia ni restringida. Sólo hay una interpretación verdadera y las demás son falsas.

Sintetizando, la pseudo interpretación literal “amplia” de la mayoría sostiene que el inc. 2 del art. 86 del C.P., se referiría a dos supuestos diferentes: a) cualquier mujer violada y b) la mujer idiota o demente que sufra un atentado al pudor, en cuyo caso su representante legal debe pedir el aborto. Ahora bien, tal exégesis no se compadece con el idioma castellano, puesto que debería cambiar radicalmente la puntuación. En efecto, para decir lo que los jueces aducen, la norma debería estar redactada de esta forma: “2) si el embarazo proviene de una violación; (punto y coma) o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, (coma) en (minúscula) este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Esto es lo que a ellos les encantaría que estuviera escrito, pero el mencionado texto nunca tuvo tal redacción.

El texto literalmente dice: “2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”. Por tanto, al no haber ninguna puntuación, las condiciones requeridas son dos: una mujer idiota –o demente- que es víctima de una violación –o atentado al pudor-. El punto seguido separa esta oración de la que dice: “En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”, porque el consentimiento del representante no se exige en el primer supuesto (inc. 1, peligro para la vida o salud de la madre, donde es ella quien presta el consentimiento, cosa que no puede hacer una deficiente mental).

En suma, lo que literalmente dice el art. 86, inc. 2 del C.P. es: para que no sea punible el delito de aborto se requiere el cumplimiento de cuatro elementos: 1) que el embarazo sea producto de una violación –o, eventualmente, atentado al pudor-; 2) que la víctima de la violación sea una mujer idiota –o demente-; 3) que su representante legal solicite el aborto; y 4) que sea efectuado por un médico diplomado.
Esta interpretación literal es coherente en sí misma. Además, se condice plenamente con el debate parlamentario de la norma, que consagró el repudiable aborto “eugenésico”.

La Exposición de Motivos del proyecto de ley que introdujo el supuesto, se ufanaba: “Es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado” (sic). Coincidiendo la hermenéutica literal con la histórica, no corresponde acudir a ninguna otra de las fuentes de interpretación. En pocas palabras, la interpretación del fallo comentado es falsa -ni amplia ni restrictiva-; sencillamente: falsa.

-El art. 86 inc. 2 del C.P. es una excusa absolutoria: Como ya dije, el art. 86, inc. 2 del Código Penal prescribe: “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: … 2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
Se trata de una excusa absolutoria, es decir, que todo aborto siempre es un delito (arts. 85 a 88 del Código Penal), pero la ley establece una excepción donde ese delito no es penado, atendiendo a una razón eugenésica en boga en los tiempos en que se dictó el Código Penal.

-Segunda manipulación semántica o la sola invocación de la violación: Científicamente se sabe que las posibilidades de embarazo luego de una violación son mínimas, casi inexistentes. Por ejemplo, el Hospital San Pablo de Minneapolis atendió durante 10 años seguidos unas 3.500 violaciones, y no hubo ni siquiera un caso de embarazo [4]. Esta realidad es suficiente para no despenalizar este supuesto, por el riesgo de segar injustamente muchas vidas inocentes. Por otra parte, una mujer casada o que en los días previos o posteriores a la violación haya tenido relaciones, ¿cómo podría asegurar que su embarazo es producto de esa violación, y no de cualquiera de sus relaciones sexuales normales?...

Digámoslo con franqueza, si luego del aborto “no punible” se hace un examen de ADN al occiso, pueden encontrarse casos que habría que meter preso como supuesto violador al esposo o pareja. O, de lo contrario, encarcelar a la mujer y al médico, porque el tal aborto era perfectamente punible. Como esta verdad de Perogrullo no escapó a los autores del voto, eliminaron el requisito de la denuncia penal. Al ser la violación un delito de instancia privada, sin la denuncia de la víctima –real o falsa-, la Justicia Penal no puede actuar ex post facto. Y así quedarán impunes para siempre tanto el violador –si lo hubiere-, como el abortero y la madre –si no hubo violación-. Para obtener este resultado, el voto mayoritario apeló a una suerte de frenética concatenación de “pases mágicos”, que exceden toda racionalidad. Veamos:

Contrariamente a lo que se lee en la norma, el voto en crisis opina que “… el art. 86, inc. 2° del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación” (considerando 27). Así preparado el terreno, concluyen en “… la no punibilidad de los abortos que se practiquen sobre quienes invocan ser víctimas de violación” (considerando 24).

La primera manipulación semántica consistió en hacer desaparecer, el requisito de la deficiencia mental en la mujer violada. Ahora, el voto en crisis ha hecho desaparecer los requisitos de la violación y que esta haya causado el embarazo. Sería suficiente que la mujer encinta invoque “ser víctima de violación”, firmando un formulario preimpreso -sic, considerando 29-.

-Tercera manipulación semántica o el derecho a abortar: El esquema del delito de aborto -que rigió antes de la reforma constitucional de 1.994-, es el siguiente: se trata de un delito contra la vida (capítulo I, del título I, del libro segundo del C.P.), que tiene dos figuras simples –sin o con el consentimiento de la mujer, art. 85, incs. 1 y 2 del C.P., respectivamente-, que duplica la pena en la accesoria de inhabilitación para los profesionales intervinientes (art. 86, 1° párrafo del C.P.), la pena de la mujer equivale a la del abortero con su consentimiento (art. 88 del C.P.), hay una pena atenuada para el aborto preterintencional (art. 87 del C.P.), y se admitían dos excusas absolutorias, donde el delito de aborto no era punible (art. 86, incs. 1 y 2 del C.P.). En cualquier caso –vale decir: siempre-, el aborto era y es un delito.

No era punible sólo en dos supuestos en la práctica hoy casi inexistentes: el pseudo-terapéutico, o sea “peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”, y el eugenésico, vale decir cuando el embarazo es fruto de la violación a una deficiente mental.
Ahora bien, el fallo en crisis pretende transformar una excusa absolutoria – derogada tácitamente por la reforma constitucional de 1.994-, en un imaginado derecho. Leamos: “… en el presente caso con la joven A.G., quien debió transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su derecho a la interrupción de un embarazo [5] que fue consecuencia de una violación … su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras” (considerando 19). Las menciones al supuesto “derecho” a abortar de toda mujer violada, se multiplican a lo largo del voto cuestionado.

Es evidente que nadie tiene derecho a cometer un delito. Derecho y delito son términos opuestos por la máxima contradicción posible, puesto que el delito es la máxima violación de un derecho. Al punto, que la mayoría de las violaciones a los derechos no constituyen delitos. Que un delito no tenga pena por una excusa absolutoria, no significa que deje de ser delito, sino –solamente-, que carece de pena.
Por ejemplo, el art. 185 del C.P. exime de responsabilidad criminal a los hijos cuando hurten dinero a sus padres. De ello nadie dedujo jamás, que la prole tendría derecho a hurtar a sus progenitores. Ni mucho menos, que todo el aparato estatal debería ponerse a disposición de los hijos, cuando estos deseen hurtar a sus padres.…

En síntesis, la tercera manipulación semántica ha sido travestir la comisión de un delito, como si fuera un derecho “humano”.

-Cuarta manipulación semántica o la obligación estatal de abortar: Ahora bien, una vez inventado el supuesto “derecho” al homicidio prenatal, para hacerlo operativo, era preciso determinar algún obligado a ejecutar cada muerte… Por ello, el fallo dice: “Que cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias, para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura” (considerando 25). Sin embargo, el art. 86, inc. 2° del C. Penal –derogado tácitamente por la reforma constitucional de 1994-, mientras rigió decía que no era punible un aborto efectuado por un médico, cuando el embarazo fuera producto de la violación de una mujer idiota o demente, y lo pidieran sus representantes legales. Sostener que dicha norma implica obligar al Estado a practicar los homicidios prenatales, es un absurdo. Ahora bien, decir que el Estado está obligado a matar, en su carácter de “garante de la administración de la salud pública”, hiere la inteligencia de todo ser humano.

-Quinta manipulación semántica o la obligación de los médicos e instituciones sanitarias de practicar homicidios prenatales: Es evidente que la inmensa mayoría de los agentes estatales, nunca podrán ser obligados a realizar abortos. Por eso, la última “vuelta de tuerca” es la pretensión de extender tal obligación homicida, a los profesionales y las instituciones de la salud.

Veamos:
Dice el fallo aquí comentado: “… este Tribunal se ve en la necesidad de advertir, por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma referida” (considerando 22); y “… la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar” (considerando 24). Finalmente admite la objeción de conciencia del personal sanitario, pero éste debe ejercerse de manera tal “… que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual” (sic, considerando 29).

En pocas palabras, si el médico no mata al nasciturus rápidamente sería sometido a sanciones administrativas, civiles o penales (como lo establece el punto 2.i de la Guía aquí cuestionada).

-Sexta manipulación semántica o se debe impedir la producción de pruebas: Sólo está quedando un “cabo suelto” para completar el esquema perverso pergeñado por la Corte, y acatado por el ministro sanitario cordobés. En efecto: la inmensa mayoría de los homicidios prenatales que se efectuarán siguiendo este fallo, ni siquiera cumplirán las condiciones mínimas de la interpretación “amplia” (sic, embarazo producto de violación). El esquema se vendría abajo con solo probar en algunos casos que no se dio el embarazo y/o ni la violación y, en consecuencia, procesando y condenado a esas mujeres y sus aborteros. Para que “cierre” la legalización “pretoriana” del aborto –sin modificar la Constitución ni las leyes-, era preciso impedir la producción de cualquier prueba. Así lo dispusieron.

“Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquél ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal” (considerando 27). “Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de ‘casos fabricados’, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos … no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud” (considerando 28).

La falacia argumental es patética, aún en la falsa interpretación de la corte: para la no punibilidad del aborto se requiere que el embarazo sea producto de una violación. Ambos elementos no son ningún requisito “adicional”, ni ningún “obstáculo”. Por el contrario, son los requisitos que justificarían la no sanción del aborto. En consecuencia, quienes invoquen tales circunstancias están jurídicamente obligados a demostrarlos.
Precisamente, para evitar los “casos fabricados”, las excusas absolutorias funcionan según los pasos del siguiente esquema: 1°) la persona realiza el acto típico, 2°) se procede a la investigación penal, 3°) se demuestra el cumplimiento acabado de los requisitos de la excusa absolutoria; y luego de ello 4°) se archiva la causa. Ergo, la excusa funciona siempre ex post facto, jamás ex ante. Es obvio que si las excusas se resolvieran ex ante, se estaría dando una suerte de “patente de corso” para delinquir.

Ahora bien, como la violación es un delito de instancia privada, la Justicia Penal requiere, para poder actuar, la previa denuncia de la víctima –o su representante legal, si se tratara de una incapaz-. Entonces el fallo en crisis sustituyó el imprescindible requisito de la previa denuncia criminal de la supuesta violación, por la suscripción de una simple declaración jurada, que no puede excitar la jurisdicción penal. De este modo, la mujer no violada, tiene la certeza absoluta que se podrá hacer un aborto a petición, sin correr ningún riesgo jurídico. Se le ha otorgado “patente de corso” para matar a su hijo aún no nacido. Nunca jamás nadie podrá probar nada al respecto. Ahora bien, matar a su hijo con solo suscribir un formulario tipo es, evidentemente, privarlo de la vida “arbitrariamente” [6]...

En síntesis: el art. 86, inc. 2 del C.P. prescribía que no es punible el delito de aborto, cuando el embarazo fuera producto de una violación a una mujer disminuida mental, que lo pidan sus representantes legales y lo realice un médico matriculado. Pese a ello el fallo cuestionado sostiene que dicha norma diría: toda mujer que firme un papel diciendo que su embarazo fue producto de una violación, tendría el derecho humano absoluto de abortar, el Estado está obligado a hacerlo rápida y gratuitamente, y se le garantiza que no habrá investigación penal alguna al respecto.

Balance jurídico sobre la “exhortación” de la Corte: Como puede apreciarse, el Código Penal dice claramente una cosa, y la exhortación de la Corte –que, reitero, carece de valor jurídico- dice algo completamente diferente. En efecto, no es lo mismo que la violación sea a una mujer deficiente mental, que violar a cualquier mujer; ni es lo mismo exigir que el embarazo sea producto de una violación, a que se firme una declaración jurada afirmándolo; tampoco es igual eximir de pena una vez probados los 4 elementos requeridos por la ley (mujer deficiente mental embarazada como consecuencia de una violación, el consentimiento del representante legal y que el aborto lo practique un médico matriculado), a sostener que cualquier mujer que firma un formulario tendría “derecho” a obligar al Estado a que le mate gratuitamente al hijo que porta en su seno.

Así como el Congreso de la Nación es el único legitimado para dictar el Código Penal (art. 75, inc. 12 C.N.), dicho Parlamento es el único legitimado para modificar cualquier artículo del Código Penal.
La conclusión es obvia: el gobierno de la Provincia de Córdoba, no está legitimado para variar una coma o una letra del artículo 86 del C.P. vigente. Tampoco está obligado jurídicamente a acatar una “exhortación” de la Corte Suprema, órgano del Poder Estatal inhabilitado para hacer exhortaciones. Máxime cuando la exhortación es contraria a la C.N., las leyes vigentes y a la misión de la profesión médica.

[1] Hablar de “intervención médica abortiva” es una contradictio in terminis. Sólo son actos médicos los realizados por los galenos que tengan por finalidad prevenir, curar o paliar una enfermedad. Cuando un doctor juega al fútbol no está realizando un acto médico, sino un acto deportivo; de igual modo, cuando un médico practica un aborto está realizando un acto criminal –matar a un inocente-, y no un acto médico.

[2] El fallo es unánime en cuanto a cohonestar la muerte del nasciturus, sin embargo Argibay y Petracchi no avalaron lo que voy a someter a crítica en este trabajo. En su voto, la Srta. Argibay dijo que “… la potestad relativa a la estructuración de la solución legal en forma de autorización normativa de excepción es competencia exclusiva del Poder Legislativo”.

[3] Obviamente me estoy refiriendo a leyes, puesto que en literatura existen el doble significado, la ambigüedad, etc. En cambio, es imposible que el legislador haya querido decir dos cosas diferentes con la misma norma.

[4] Reardon, David C., "Aborted Women: Silent No More".

[5] La locución “interrupción del embarazo” es otra manipulación semántica. En efecto, sólo pueden interrumpirse los procesos susceptibles de continuar. Así, se puede interrumpir la construcción de un edificio. En cambio, la vida humana no se interrumpe; sencillamente, porque los muertos no pueden resucitar…

[6] Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4, inc. 1, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6, inc. 1.