Una visión desde el
Derecho de Familia, el Derecho Internacional Privado y los estudios científicos
existentes.
Por Carlos ÁLVAREZ
COZZI (•)
I) INTRODUCCIÓN.
En estas épocas de
pretendida “reingeniería social antinatural”, impulsada por organismos
internacionales, que se han hecho funcionales a la llamada agenda de la
“ideología de género”, que pretende sustituir el dato natural del sexo por el
concepto social de género, resulta crucial el análisis de las consecuencias por
ejemplo de la admisión por parte de las legislaciones de lo que se ha dado en
llamar “matrimonio homosexual”, ya aprobado en doce ordenamientos jurídicos
estatales del mundo. (1)
Tan es la importancia
del punto, que una gran parte de los países que lo han regulado, LO HAN HECHO
SIN DERECHO DE DICHAS PAREJAS A ADOPTAR NIÑOS.
Porque este es el
punto más grave del tema. Por ello en este trabajo no nos proponemos analizar
las leyes que han aprobado las uniones homosexuales equiparadas al matrimonio
sino, como efecto de ellas, si tales relaciones jurídicas ahora legales (por
ejemplo en la reciente ley uruguaya), que permiten la adopción de niños por
tales parejas en cuanto tales, para el Derecho de Familia y para el Derecho
Internacional Privado de Familia, afectan o no el “interés superior de los
menores”, tal y como lo prevé la
Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas,
art.9º y el Código de la Niñez
y la Adolescencia
de Uruguay, art. 6o.
II) CONCEPTO DE “INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR” EN EL DERECHO DE FAMILIA.
En doctrina se
manejan diversas definiciones del “interés superior del menor”, aunque el
elemento central en común que informa a todas estriba en que el menor no es
“objeto” de derechos sino “sujeto” de los mismos. Se lo ha conceptuado como
“alfa y omega” del Derecho de Familia, principio general del Derecho, noción
fluida, comodín, atrapa todo, “ratio legis” del Derecho de Familia, condición
de oportunidad, argumento de equidad, delegación del poder normativo o una
abdicación del legislador, obsesión paidocéntrica, noción mágica, principio
garantista, criterio de interpretación y resolución de conflictos, concepto
multifacético, ley áurea, concepto jurídico indeterminado, principio jurídico
general, estándar jurídico flexible y evolutivo , con un amplio etcétera afirma
Santos Belandro, Ruben (2).
Tratando de
conceptualizar todos ellos, Santos Belandro en ob. cit. expresa: “Tantos
adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda
acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los
estudiosos, como forma de que el tan recurrido “interés superior del menor”
pueda ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de
ellos –la mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una
actitud favorable hacia la minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de
reserva, cuando no de displicencia. Pero, más allá de las actitudes subjetivas
de cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza que esas expresiones
reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en universal –como es su
aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia.
El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento: concepto
abstracto y general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y,
por ende, cambiante; precisión material o sustantiva, regla formal, actitud
ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano; técnica de actuación
del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes que el
intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea”.
Nosotros creemos,
-discrepando con Santos Belandro-, que el concepto de “interés superior del
menor” no debe generar dudas en el intérprete si partimos de la idea central de
que se trata de un estándar jurídico, flexible y evolutivo sí, (como es también
el de la “diligencia media del buen padre de familia” del Derecho Civil) pero
claro en lo que hace a la tuición del menor, apreciable en cada caso por el
Juez, como también el mismo es el que aprecia en cada caso la excepción del
orden público internacional. Hay ciertos temas que no mutan porque forman parte
de la ley natural, y nuestro Derecho es de raigambre jusnaturalista: que el
menor reciba la adecuada educación para su formación integral y que para ello
estén dadas las mínimas condiciones de moralidad e higiene en el hogar del
menor para asegurar su crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores
tienen derecho a tener padre y madre y no éstos a tener menores a su cargo a
cualquier precio. (3) Creemos que éste es el corazón del estándar jurídico
“interés superior del menor”.
III) EL CONCEPTO DE “INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR” EN EL DERECHO COMPARADO.
Tomando todo este
capítulo de Santos Belandro, Ruben (ob.cit) por su excelente “racconto” del
Derecho Comparado, es evidente que la Convención sobre los Derechos del Niño no tiene
una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace la
obligación de cada Estado Parte de ingresar los principios generales en ella
consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia
universal, sólo dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los
Estados Unidos de América y Somalia. En lo que hace referencia a América
Latina, la casi totalidad de las legislaciones americanas han hecho referencia
al “interés superior del menor” y han utilizado diversas vías para favorecer la
inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico
interno. De la lectura de dichos textos nacionales pueden extraerse
determinadas características comunes, afirma Santos Belandro (ob. cit.)
i) Calificación de
menor.
Dice Santos Belandro
(ob.cit.) que las legislaciones sobre minoridad en la región, se han volcado
hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La
terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la
expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de
la doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura
del menor infractor o que padece una situación de abandono. No obstante, no
parece ser una posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se
tiene de la calificación de “menor” no se da en todos los países. Quizás en
base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia
el sustantivo “niño”, tomándose la edad de 18 años como tope máximo.
Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser
considerado como “niño” –sobretodo en estos momentos de maduración anticipada-
pero se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes
regionales se permite, sin embargo, la ampliación de la protección hasta los 21
años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras.
Este país centroamericano hace una mención expresa a “los menores adultos”,
categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).
Y en la actualidad,
dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores: los niños
y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y
los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas
leyes consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2
y República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y
adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (art. 1).
Si bien el tope
etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables
sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores.
En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo
comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes
máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en
cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento:
Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso,
lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa
Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por
último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de edad
–posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido
o destruido- hay una calificación “favor minoris”, que obliga a considerarlo
como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando
hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la
adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario
inferior.
ii) Enlace del
interés del menor con la defensa de los derechos humanos.
La nueva normativa
–nacional y convencional- expresa Santos Belandro, ha establecido un nítido
entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del
niño. El Código de la Niñez
y de la Adolescencia
de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que
para la
interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del
niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a
su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar
para menoscabo de sus derechos.
Bergstein realiza un
estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas
fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una
barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los
llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física,
a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o
tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las
Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda
generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del
Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los
derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los
derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los
cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la
comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia
a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos
de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma
sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin
embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha
apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son
interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los
demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo
posible. La Ley
de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del
art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que
los derechos y
garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles.
iii) Características
de los derechos del niño.
Como expresa Santos
Belandro, la afirmación argentina
establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de
su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales
(art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al
preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor
de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el
respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del
desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación
preferente de su Código de la Niñez
y de la Adolescencia
(art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República
Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben
asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto
dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos” (art.
7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un
reconocimiento maximalista, al señalar que
los derechos aquí
reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el
principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)
iv) La defensa de la
protección integral del niño.
Las legislaciones se
han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo
menor, expresa Santos Belandro. Durante varias décadas el estudio de la
minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado,
y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje.
La doctrina de la situación irregular ha sido sustituida, en la actualidad, por
la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio
que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y
violación de los derechos del niño que se observa en el mundo.
- En primer lugar,
los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que
debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora
predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo
define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante
el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que de conformidad
con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a
niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles,
primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un
crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar
y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos
no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el
ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta
ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos.
- En segundo lugar,
se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.
- Y, además, se
defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad
para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la
justicia de menores.
- La nueva normativa
dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser
progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y
dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria
del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre
niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es
abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha
existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y
culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo
una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva
concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente
interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la
consecución efectiva de su desarrollo”. Punto de vista que ha sido reafirmado
por las legislaciones del área.
El art. 1 de la ley
argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la protección
integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren
en el territorio de la
República Argentina , para garantizar el disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento
jurídico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este
énfasis en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de
aquellos que son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente
también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala
(art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana
(art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una definición de
la protección integral en el art. 2: “por protección integral se entenderá el
conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente
considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre
sí y con los adultos”.
En cuanto a Uruguay,
la aprobación del Código de la
Niñez y Adolescencia ha merecido severas críticas en cuanto
no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados internacionales y
las resoluciones de la O.N .U.,
especialmente la Convención
sobre los Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos
mínimos para nuevos textos legales.
v) Definición del
“interés superior del menor”.
Algunas legislaciones
intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina
no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa
Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en
un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal”
(art. 5). Guatemala considera (art. 5) que es una garantía que se aplicará en
toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que
deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus
vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo
siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su
aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías
reconocidos en la
Constitución Política de la República , Tratados y
Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala
y en esta ley.
Como señala Santos
Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste
en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de
persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo
de sus derechos” (art. 6). Señala, además, que “sólo puede ser separado de su
familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las
autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como
principio general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus
representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior
del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su
crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y
alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez
resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en
cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los
menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad,
pero establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés
superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del
Menor (art. 162).
República Dominicana
aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar
el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por
último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.
vi) Mecanismos para
constatar el “interés superior del menor” en el derecho positivo regional.
Es interesante, y
cabe hacerlo notar, afirma Santos Belandro, que algunas legislaciones han
optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y
esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o vías para poder
acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en
los casos concretos que se puedan presentar.
Argentina considera
que hay que respetar.
a) su condición de
sujeto de derecho;
b) el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta;
c) el respeto al
pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural;
d) su edad, grado de
madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio
entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común;
f) su centro de vida.
Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Costa Rica establece
un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras
orientaciones en el Principio V:
Para determinar el
interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación concreta, se
debe apreciar:
a) la opinión del
niño, niña y adolescente;
b) la necesidad de
equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las
exigencias del bien común;
c) la condición
específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo;
d) la indivisibilidad
de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre
los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los
principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño;
e) la necesidad de
priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de
las personas adultas.
Venezuela sigue una
redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un
Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del
interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es de lamentar el
caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del
menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho
abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto
constituye una carencia.
vii) Jerarquía de las
normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración.
Si bien varios países
han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe tener una
aplicación prioritaria, afirma Santos Belandro, Honduras es el único que se ha
preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en
particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente
prelación: la
Constitución ; los Tratados y los Convenios relacionados con
los menores y, en especial, la
Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia ; el
Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la
jurisprudencia de la
Suprema Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía
establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego en el art. 5
consagra el denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso final
que las disposiciones del Código “se interpretarán y aplicarán, además,
teniendo en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y
ratificados por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno”.
Costa Rica, sin
embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al
establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que
les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones
de este Código” (énfasis agregado).
En cuanto a Uruguay,
el Código de la Niñez
y la Adolescencia
expresa en el art. 4 que para la interpretación de este Código se tendrán en
cuenta las disposiciones y principios generales que informan la Constitución de la República , la Convención sobre los
Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que
obligan al país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales
de interpretación y, especialmente, a las normas propias de cada materia y,
para el “caso de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los
criterios generales de integración, especialmente a las normas propias de cada
materia” (art.5). Venezuela, considera que “el interés superior del menor es un
principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio
cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y adolescentes”
(art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone como
criterio interpretativo el “favor minoris”: “la interpretación de las normas
contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su
finalidad es la protección del menor” (art. 22).
IV) “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR” Y EL
DERECHO INTERNACIONAL.
Como es conocido, a
nivel de Derecho Internacional General el art. 9º. de la Convención de los
Derechos del Niño previó el estándar jurídico denominado “interés superior del
menor” y fue modelo del Código de la
Niñez y la
Adolescencia de Uruguay, que lo previó en su art. 6º.
A nivel del Derecho
Internacional Privado, el “interés superior del menor” no apareció incluido en
los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 ni de 1940, porque el
concepto aún no se manejaba en esas épocas. Consecuentemente tampoco aparece
regulado por el Apéndice del Código Civil, que se nutrió de la doctrina de los
Tratados de Montevideo. Recién el Derecho Internacional Privado convencional de
la región, a partir de 1975, con el desarrollo y codificación de la materia con
las CIDIPs de la OEA
(Convenciones aprobadas en el marco de las Conferencias Interamericanas
Especializadas de Derecho Internacional Privado, la preocupación por la
minoridad se expresó en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución
Internacional de Menores, sobre Tráfico Internacional de Menores, sobre
Adopción Internacional de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias.
Es interesante lo que
afirma von Oberveck (citado por Santos Balandro, (ob. cit.) en cuanto a si el
“interés superior del menor” será o no un factor de unificación del Derecho
Internacional Privado. Este autor expresa que el siglo XX puede ser catalogado
como el derecho del menor ya que desde 1945 se ha producido un movimiento de
reforma casi universal en todos los campos del Derecho que tocan a la infancia.
Y si esa evolución no tocará al Derecho Internacional Privado clásico,
básicamente regulador del conflicto de leyes y de jurisdicciones que puede
llevar a una justicia ciega, por ser un derecho formal y abstracto, más
interesado en localizar territorialmente una relación jurídica privada
internacional que en regularla interesándose por la justicia de tal regulación.
Una parte de la doctrina afirma que el “interés superior del menor” es un
factor de unificación del Derecho Internacional Privado. Y ello parece claro,
porque la amplia ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño conduce a eso más allá que la interpretación y aplicación del
estándar jurídico puede tener matices.
V) ESTUDIOS CIENTÍFICOS EXISTENTES DEL
IMPACTO SOBRE LOS MENORES EN LAS ADOPCIONES POR PAREJAS HOMOSEXUALES.
Este insumo es muy
importante, y creemos que no ha sido tenido en cuenta por parte de las
legislaciones que han autorizado la adopción por parejas homosexuales, como por
ejemplo Uruguay con su reciente ley de “matrimonio igualitario”, para
determinar si ello no va en contra justamente del “interés superior del menor”.
En cuanto a los
efectos que la adopción de menores tiene cuando éstos son adoptados por parejas
del mismo sexo el académico argentino Leonardo Mc Lean (4) expresa: “Cuando el matrimonio falla o no se forman
los matrimonios, sufren los niños, mujeres, hombres y la sociedad entera.
Los niños necesitan
de sus padres, así como de sus madres. Esta necesidad de tener ambos padres,
hombre y mujer, surge desde muy temprana edad y para muchos niños en tal
situación de ausencia de padre masculino, es
difícil superarla
aceptándola como una mera “construcción social”. Los varones necesitan y desean
una visión de la masculinidad que afirma el papel indispensable del hombre
bueno de la familia en la protección de los hijos,
así como en el
cuidado sobre la madre.
Existen estudios
científicos que demuestran que la adopción en el matrimonio de personas de
distinto sexo ofrece un ámbito más favorable para el desarrollo de los niños y
que los hijos adoptados por parejas homosexuales se ven corrientemente
sometidos a perjuicios graves.
Un relevamiento de
estudios científicos sobre paternidad heterosexual y adopción, y convivencia
con parejas del mismo sexo demuestra que es inconveniente dar niños en adopción
a parejas homosexuales.
Conclusiones de
estudios científicos, fundamentalmente tomados del mundo académico anglosajón,
en particular de los trabajos de Rekers (2005) (5), profesor de Neurosiquiatría
de la Escuela
de Medicina de la
Universidad de Carolina del Sur, que cita más de 270 estudios
científicos, y aún hay muchos más que coinciden en estos puntos. Se lo hace con
la intención de facilitar la respuesta a la siguiente pregunta: si consideramos
el bienestar físico, psicológico y social de los niños y niñas, ¿es lo mismo
ser adoptado por una pareja heterosexual que por una pareja homosexual? De
estos estudios y de otros como el Byrd (2005) (6) o el de Golombok y Tasker
(1996), (7), surgen las siguientes conclusiones:
a) Los hogares de parejas de distinto sexo
tienen, por el solo hecho de tener una figura paterna y una figura materna, una
aptitud exponencialmente mayor para la formación y la educación afectiva de las
futuras generaciones.
b) Los hogares de parejas homosexuales son
más riesgosos para los niños.
c) Hay un daño al derecho a la
conformación de la identidad sexual en los niños criados por parejas de
homosexuales.
d) Los matrimonios homosexuales son menos
estables y duraderos que los heterosexuales, y tienen una clara tendencia a la
promiscuidad.
e) El matrimonio heterosexual estable es el
entorno educativo más idóneo frente a cualquier otra alternativa existente en
la actualidad. Incluso, refiere este
autor, que existen estudios sobre algunas características sicológicas y
siquiátricas asociadas a la homosexualidad e inconveniencia a la adopción por
parejas del mismo sexo, tales como el neuroticismo y sicoticismo, tendencia al
suicidio, tendencia al abuso de sustancias y persecución sexual. Por lo que,
los hogares de parejas homosexuales pueden ser seriamente riesgosos para la
salud e integridad de los niños desamparados. Numerosos estudios científicos
concluyen que hay un desemedro del derecho a la conformación de la identidad
sexual en los niños criados por parejas de homosexuales (8). De manera que los
menores adoptados por parejas de homosexuales tienen una mayor tendencia a
desarrollar la misma orientación sexual. Y si bien no hay evidencia aún que los
padres influyen directamente en la orientación sexual de sus hijos, sí la hay
respecto a que la orientación sexual de los padres y la ausencia de los roles
paterno y materno crean un ambiente de aceptación a la homosexualidad, y ello
se traduce en una mayor tendencia de los menores a la homosexualidad.
Los estudios también
demuestran que los hijos de parejas heterosexuales tienen mucho mayor rendimiento
escolar que los criados por parejas del mismo sexo.
Los autores citados
concluyen que “un homosexual monógamo es una figura tan rara que los otros
homosexuales no la creen posible”. Otros manifiestan que la promiscuidad es
entendida por los “gays” como un estilo de vida.
Frente al argumento
pretenso que hay parejas de homosexuales que pueden criar mejor a sus hijos que
lo que lo hacen las parejas heterosexuales debe responderse que no se puede
legislar en base a excepciones sino según lo general, tutelando el “interés
superior del menor”, si bien después deberá estarse como siempre a los casos
concretos. Pero dictar una ley supone hacerlo para la generalidad de los casos,
no para excepciones”.
VI) LA ADOPCION DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES.
El Derecho aplicable
en Uruguay.
A) El Código de la Niñez y de la Adolescencia.
Como ya expresamos
más arriba el art. 6º del Código tomó de la Convención de los
Derechos del Niño el estándar jurídico del “interés superior del menor”, que
funciona a nivel práctico en la jurisprudencia como criterio definidor en la
protección nacional e internacional de los menores, en lo que hace a la
tenencia, a los alimentos y también naturalmente al instituto de la adopción.
Con la reforma última del CNA se había derogado el instituto de la legitimación
adoptiva y se estableció solamente el de la adopción, pudiendo el adoptante ser
una sola persona. De tal manera que algunos sostienen que ya el homosexual
podía adoptar a título individual aunque por ejemplo el Prof. Dr. Juan Andrés
Ramírez, del contexto de la ley colegía que tal posibilidad en verdad no se
había contemplado, que la ley había guardado silencio al respecto, por
consideraciones jurídicas que exceden el objeto de este trabajo.
B) La nueva Ley de “Matrimonio Igualitario”
y la adopción por parejas homosexuales. (9)
En la reciente ley que se acaba de aprobar
además de autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, y que
naturalmente ratifica el matrimonio heterosexual, cambia el derecho vigente
hasta el momento del Código Civil y habla de cónyuges en lugar de marido y
mujer. También introduce cambios en lo atinente al apellido de los hijos de
parejas estableciendo que los padres podrán determinar el orden de los mismos,
lo cual producirá evidentes problemas identificatorios y sucesorios y además
regula aspectos patrimoniales, incluso con graves errores, que no son objeto de
este trabajo. Es una norma bastante defectuosa que deberá de ser corregida en
varios errores que ya provinieron de la Cámara de Senadores cuando el proyecto volvió a
Diputados para su aprobación definitiva.
En lo que nos
interesa para este trabajo es destacar que la nueva ley prevé el derecho del
matrimonio entre personas del mismo sexo como tal, a adoptar niños o niñas, lo
que ahora sí, sin lugar a duda alguna, consagra la adopción también para las
parejas homosexuales. Y es aquí donde se plantea la cuestión de si tal derecho
de los matrimonios entre personas del mismo sexo NO COLIDE CON EL “INTERÉS
SUPERIOR DEL MENOR”, a tener un padre y una madre, o si esto fuera imposible,
POR LO MENOS A NO TENER DOS PADRES O DOS MADRES, porque ello afecta claramente
el desarrollo sicoafectivo de los menores, que es una responsabilidad y un
deber jurídico de sus padres, como establece el art. 40 de la Constitución de la República. Ese es
el objeto precisamente del análisis del capítulo siguiente.
VII) “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR” NO SUCUMBE
ANTE LA ADOPCION POR
PAREJAS DEL MISMO SEXO? CONCLUSIONES.
En instancia de
cotejar el Derecho Positivo del “interés superior del menor” y el derecho de
las parejas homosexuales a adoptar niños, -a la luz de los estudios científicos
citados en el capítulo V de este trabajo-, creemos que resulta claro que el
pretendido derecho otorgado a los integrantes de una pareja homosexual unida en
matrimonio COLIDE con el derecho de los niños y niñas a tener una familia
conformada con las figuras paterna y materna, o si ello no fuera necesario por
separación o fallecimiento de alguno de sus integrantes, por lo menos A NO
TENER DOS FIGURAS PATERNAS O DOS MATERNAS, porque ello afectará el desarrollo
sicoafectivo del menor. Los estudios científicos citados no dejan la más mínima
duda que es contraproducente para los menores convivir con dos figuras paternas
o dos figuras maternas por la confusión que les produce Y ESOS DATOS DE LA REALIDAD FUERON
TOTALMENTE DESCONOCIDOS por el legislador patrio a la hora de darles el derecho
a adoptar menores. El Derecho es una expresión del deber ser pero NO PUEDE
MUDAR LA REALIDAD
OBJETIVA , derivada DE LA NATURALEZA. Por
tanto, podría sostenerse sin mayor dificultad que la norma de la ley de
matrimonio igualitario recientemente aprobada en Uruguay que da derecho a los
“matrimonios” conformados por personas del mismo sexo a adoptar niños ES
CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL, toda vez que el art. 40 de la Carta Magna establece
como deber de los padres, -que debe garantizar el Estado-, el velar por el
desarrollo afectivo y físico de los menores y como viene de verse la adopción
por parejas de homosexuales VA JUSTAMENTE CONTRA ESE FIN DE RANGO
CONSTITUCIONAL. Por lo que el “interés superior del menor” es un valor superior
a tutelar por el Juez, que está constitucional y convencionalmente por encima
de la norma legal y dicho principio no debe sucumbir ante el deseo de los
“matrimonios” homosexuales de adoptar niños, y que por tanto, el Juez, al
recibir una solicitud de adopción por este tipo de parejas debe hacer primar el
“interés superior del menor” y negar la adopción.
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(•) Catedrático Grado
5 de Derecho Privado, FCEyA, UdelaR.
Profesor de Derecho
Internacional Privado en la Universidad Libre Internacional de las Américas
(ULIA) (a distancia).
Profesor Adjunto
Grado 3 de Derecho Internacional Privado, FD, UdelaR hasta 2012.
Profesor de Postgrado
en UPAE (FCEyA-UdelaR), UDE y UM de Uruguay y USGP de Ecuador.
Citas.
1) Holanda, Bélgica, España, Canadá,
Sudáfrica, Noruega, Suecia, Islandia, Dinamarca, Argentina y Uruguay.
2) Santos Belandro, Ruben. “El interés
superior del menor en el Derecho Internacional Privado”
(www.asapmi.org/articulos-juridicos/?id=28).
3) Álvarez Cozzi, Carlos. “Reconocimiento
legal de uniones homosexuales”, LA LEY URUGUAY , AÑO III, NO. 11, NOVIEMBRE DE 2010,
D 3536/2010. y Álvarez Cozzi, Carlos. “Matrimonio entre personas del mismo
sexo”, (www.es.catholic.net), 2013.
4) Mc Lean, Leonardo. “Matrimonio
homosexual y adopción por parejas del mismo sexo”, diciembre de 2010
(www.ancmyp.org.ar/user/files/14%McdLean.pdf).
5),6) ,7) y 8) Mc
Lean, Leonardo ob.cit.
9) Sancionada por el
Poder Legislativo de Uruguay el 10 de abril de 2013.
