ALQUILER DE VIENTRE
EN EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL
Horacio Giusto
Un joven estudiante de Derecho es el autor de esta ponencia presentada recientemente en un Congreso de Derecho Civil.
I.- Introducción
A partir de la
concepción hay una vida. Pareciera una frase propia de un sector clerical, sin
embargo, la afirmación de que a partir de la unión de un espermatozoide y un
óvulo hay una vida humana tiene una base científica sólida (Shinya Yamanaka,
Premio Nobel de Medicina 2012), independientemente de los sujetos que defiendan
tal postulado, y por lo tanto, el derecho positivo debe asegurar el
reconocimiento del origen de la persona y sus derechos fundamentales que ello
implica. Jacques Maritain reconoce en la razón la capacidad para estructurar un
sistema jurídico donde se resguarden los Derechos Naturales.
En el presente
trabajo estableceré los fundamentos por los cuales el ordenamiento jurídico
-que se basa en el Derecho que también es una Ciencia- no puede escindirse de
los conocimientos científicos y técnicos
provenientes de otras áreas. Hay que recordar la teoría llamada del modelo
multidimensional, propiciada por el Dr. Fernando Martínez Paz[1], que explica
que la evolución de la Ciencia
del Derecho debe ir acompañada de todas las disciplinas conexas. Si
consideramos que el hombre, desde su concepción hasta su muerte es un ser
libre, capaz de elegir y preferir, entonces debemos concluir lógicamente que
más allá de su propia biología, es un ser ético, con capacidad de
autodeterminación y perfeccionamiento. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico
debe estar destinado a comprenderlo en toda su integridad.
El sistema jurídico de todo país,
debe comprenderse como un conjunto de normas positivas y vigentes destinadas a
reglar el comportamiento de las personas -ya sean estas de carne y hueso o de
existencia ideal-, no puede tener otros fundamentos que la ética y el principio
“pro homine”, por cuanto resulta un conocimiento de carácter normativo que nos
indica las pautas de convivencia orientadas al bien común, necesario para el
desarrollo y el avance de la comunidad. En una línea de pensamiento que se
basa, a su vez, en la experiencia de las sociedades a lo largo de la Historia , diría que el
objeto material de la ética, es el comportamiento humano, porque en cualquier
acto humano libre, de la naturaleza que sea, intervienen necesariamente el
discernimiento, la intención y la voluntad. El objeto formal de la ética, por
otro lado, es el estudio de los actos humanos que tienden a la perfección de la
naturaleza humana.
Ahora bien. La bioética ha sido
definida como el conjunto de principios éticos, aplicados a las decisiones que
incluyen un tratamiento médico a forma de vida humana (sin la cual no puede
hablarse de práctica médica), y se presenta como una disciplina reciente
(aunque encuentra sus orígenes en la ética de la medicina, cuyos orígenes son
antiquísimas) pero que, no por ello, debe abolir o desechar los conceptos o
principios clásicos de la ética. Es preciso aclarar que los principios de la
bioética[2] no implican una contradicción con los fundamentos morales que han
direccionado la conducta humana hacia una vida ordenada (a lo bueno, bello y
cierto) y en la paz, la felicidad y la bondad.
Si éstos son los
principios incuestionables de la ética en general y de la bioética en
particular, los legisladores -encargados de diagramar el sistema jurídico de la Argentina- deben
direccionar su actuar dentro de dichos límites, por cuanto la ciencia médica ha
avanzado poniendo al servicio del hombre nuevas herramientas, que no pueden
escapar -nunca- a ese límite ético. En especial, como derivado del principio
pro homine ya referenciado, el de primum non nocere, En este proceso, en el que
la Medicina
como disciplina ha avanzado velozmente en el desarrollo de nuevas técnicas, es
oportuno que tales conocimientos que influyen directamente en nuestra vida
social, sean tratados prudentemente en nuestro régimen legal, pues las
consecuencias del acto legislativo, tiene un impacto directo en la comunidad.
II.- Bioética en el
régimen jurídico – reconocimiento de la persona
Por la ciencia médica se sabe que
desde la fecundación, es decir, la unión del espermatozoide con el óvulo,
comienza el proceso de gestación de un ser humano, alcanzando su máximo
desarrollo -intrauterinamente- a los nueve meses, que es el momento en que,
naturalmente, la persona así desarrollada se encuentra en condiciones de nacer.
El cigoto posee un ADN totalmente individualizado, que lo hace único e
irrepetible entre 6000 millones de habitantes del globo terráqueo (según las
últimas estadísticas mundiales); es decir, desde la unión del espermatozoide
con el óvulo, puede fijarse el primer momento de la existencia; cuando es
todavía unicelular, ya encontramos una estructura genética humana, por ende,
desde la mismísima fecundación ya hay un ser humano único e irrepetible.
Es preciso reconocer
que el Derecho no puede dispensarse o mantenerse al margen de los avances y
retrocesos de otras ciencias, entre ellas la médica. Pero tampoco puede
sustraerse, sin caer en contradicciones lógicas, de los principios de su propia
estructura científica y que indican que una ley formal no puede “dañar a otro”
(Ulpiano). Ha de recordarse que por el principio de clausura, todo lo que no
está prohibido está permitido (art. 19 C. N.), mas esta norma sustancial del orden
jurídico fija un límite a toda conducta que resulte lesiva a un tercero. Desde
el momento en que los 23 pares de cromosomas masculinos se mezclan con los 23
pares de cromosomas femeninos en el acto de la fecundación, ya comienza la
existencia de un humano, cuya estructura genética e identidad es individual y
única. Desde el momento de la concepción hay una vida con identidad propia, lo
que dota de protección constitucional a ese ser desde el mismo inicio de su
existencia.
Con la fehaciente prueba del
comienzo de la existencia del ser humano, donde el embrión posee un ADN único
que se irá desarrollando en el vientre materno, el régimen legal debe asegurar
el debido respeto a los derechos fundamentales reconocidos a todas las
personas, independientemente de su características físicas, ideológicas,
culturales o doctrinales.
Como Ciencia Social ceñida a reglas
y a la realidad del ser humano, el Derecho no discrimina genéricamente a nadie
por su edad, sexo, color o religión, sino que se encuentra al servicio de lo
justo y del bien común. Las leyes positivas dictadas por el Legislador,
aplicadas por el Poder Ejecutivo y controladas por el Poder Judicial, siguiendo
el principio lógico de no contradicción, no pueden escapar -en su formulación-
a aquellas reglas científicas. Sólo pueden adecuarse a la realidad, sin
desviarse de su fin último, es decir, el bien común general; ni permitir o
avalar conductas que, de un modo u otro, causen un daño a otro.
III.- El conflicto ético en la “ley
de acceso a los procedimientos de reproducción asistida”
El 5 de junio de 2013 se sancionaba
la Ley 26.862[3],
la cual procura garantizar el acceso integral a las técnicas y procedimientos
médicos que asistan en la reproducción y consecución del embarazo.
La ley comprende un tratamiento que
presenta serios conflictos jurídicos, morales y médicos. Me refiero así a la Fecundación in Vitro,
donde la unión del óvulo y del espermatozoide se produce de manera artificial,
fuera del vientre materno, para posteriormente implantar el embrión así
conseguido en un útero materno para que aniden.
No existe límite
legal para la cantidad de ovocitos que pueden ser fecundados fuera del cuerpo
de la madre; pero indudablemente puede advertirse un límite ético insoslayable:
si los óvulos fecundados -como se ha demostrado- ya son seres vivos según la
ciencia médica, el descarte o congelamiento de los que no son implantados en el
útero de una mujer, resulta un acto altamente inmoral y discriminatorio, es
decir, un acto éticamente reprochable. Aquellos embriones que al cabo de un
tiempo no ingresan al tratamiento de la reproducción asistida pueden ser
desechados (de hecho son tratados como ‘residuo patógeno’, lo cual también es
una mentira científica).
El comienzo de la vida humana
presenta en este modelo jurídico una verdadera contradicción. La afirmación
previa se sostiene en el sentido que el Código Civil reconoce como ‘persona por
nacer’ -es decir, ser humano- a la que ha sido concebida en el seno materno,
sin embargo la existencia del ser humano puede darse naturalmente o de manera
artificial fuera del cuerpo femenino (tal incoherencia se plasma más
visiblemente en el anteproyecto del Código Civil en su art. 19 que dispone
“Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos
de técnicas de reproducción humana asistida.”).
El embrión humano tiene el régimen
jurídico de cosa, motivo por el cual no hay sanción penal para las lesiones se
le ocasionare. Tampoco se considera como aborto las supresiones que se hicieran
de los embriones congelados.
La legislación omite el tratamiento
de las estadísticas provistas por la Sociedad de Tecnologías de Reproducción Asistida
(Society of Assisted Reproductive Technologies, SART), que explicitan las fuertes
posibilidades de pérdida que hay en cada tratamiento[4]. Tampoco se prevé el
hecho que el proceso de congelamiento, que es anterior a la implantación,
provoca la muerte de uno de cada dos embriones congelados.
En un Estado de Derecho no puede
prevalecer pretensión alguna o designio de un tercero por sobre el derecho a la
vida, y menos aún justificar una existencia a costa de pérdida de otras vidas.
El derecho ha de interpretarse y aplicarse congruentemente, garantizando la
seguridad jurídica de cada persona, independientemente que éstas sean capaces o
incapaces absolutos, porque las prerrogativas reconocidas son inalienables a
cada ser.
IV.- Inconstitucionalidad de la Ley 26.862
El art. 4 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) reconoce la vida desde la
concepción, mientras que el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a
los Estados Parte a respetar y asegurar el derecho a la identidad de cada
persona. Por consecuencia lógica, la fecundación in Vitro vulnera en primera
instancia el derecho a la identidad, porque no existe un registro adecuado, ni
un régimen legal acorde, que asegure que cada ser pueda saber quién es
realmente la mujer que donó el óvulo, que hombre aportó los espermatozoides y
quién fue la mujer que anidó el embrión. El derecho a la identidad comprende
una complejidad que debe resguardarse en su integralidad, ya que no sólo hay
que tutelar los datos biológicos, sino también la libertad de cada ser humano
de poder conocer su origen biológico y los correspondientes lazos naturales que
posea.
La situación de vulnerabilidad de
la persona concebida en estas condiciones genera una situación de total
dependencia respecto a sus progenitores por lo que al momento de decidir cuáles
embriones serán implantados se quebranta un principio básico, ya que ningún
niño puede ser discriminado por su condición. Por una decisión arbitraria y sin
mediación judicial se realiza un procedimiento de selección en pos de elegir
cuál vida tendrá derecho a desarrollarse, tal como está sucediendo en otros
países que no han previsto ningún remedio jurídico a tales prácticas[5]. Es
claro que el principio de igualdad ante la ley no es respetado desde el momento
en que vidas en iguales condiciones, por arbitrio de un tercero amparado en una
norma positiva, encuentran diferentes destinos diferentes, ya que una vida es
implantada con una significativa probabilidad de desarrollo, mientras que otras
son guardadas y congeladas en el mejor de los casos, toda vez que muchas de ellas (vidas) son
desechadas.
Argentina al adherir
a los Tratados mencionados se obliga a tutelar el reconocimiento a la
personalidad jurídica de todos los seres humanos. Concordantemente, el sistema
del Código Civil reconoce a la persona por nacer, motivo por el cual cada
embrión, cada óvulo fecundado, debe ver protegido en la totalidad de sus
derechos y garantías, independientemente de su desarrollo o condición, y
cualquier trato en contrario implica por parte del Estado Argentino el
cumplimiento de Tratados Internacionales a los cuales ha adherido y por lo
tanto debe respetar.
V.- Apertura a la
maternidad subrogada
Los artículos 6 y 8
de la Ley 26.862
implícitamente establecen la posibilidad de subrogar la maternidad. Las
técnicas previstas en la ley mencionada permiten que una mujer determinada sea
tratada como un depósito, en este caso, de una vida, lo que llevará a una serie
de conflictos a resolver.
La voluntad
procreacional mal regulada conlleva las violaciones de normas morales,
principios éticos y códigos deontológicos. Cuando el deseo de establecer una
filiación natural no se regula debidamente, se pierde de vista la filiación
adoptiva, y aparecen herramientas científicas que habilitan la manipulación
genética en beneficio propio. La procreación natural genera una serie de
vínculos jurídicos familiares que la procreación artificial todavía no ha
previsto, porque existen cuestiones de orden público que no se pueden superar.
Al progenitor natural le corren una serie de cargas, deberes y
responsabilidades sobre la vida concebida, pero en el caso de los donantes de
material genético existe todavía un vacío legal.
Si se implanta el óvulo fecundado
en una tercera persona aparece una seria contradicción respecto a quien se
atribuye la maternidad. Cito algunos supuestos que deben ser motivo de
análisis; puede darse que un matrimonio promueva la gestación de su hijo en el
vientre de una tercera persona, y nada impide que una hija mayor de este
matrimonio sea la gestante; otro supuesto dable en el sistema actual, es que en
una pareja concubina, sea solo un hombre que done material, una tercera que
done el óvulo y otra mujer ajena que gesta la vida por nacer; más complicada es
la situación de una pareja homosexual, donde ninguno de los dos sea donante del
material genético. Ante los interrogantes abiertos, sucede el particular hecho
de que no hay impedimento legal para que las partes, de común acuerdo, puedan
convenir una retribución a la gestante por los gastos y perjuicios que pueda
sufrir durante los nueve meses de embarazo o por el simple hecho de prestar un
servicio. A su vez, sería preciso considerar la tasación del daño moral que
pudiera sufrir la gestante, si entablara un vínculo emocional con la vida que
protegió durante los nueve meses, e intespectivamente es separada de la misma.
Y si visibilizamos el interés superior del niño, tendría que resolverse la
colisión de intereses si los padres quisieran vivir en el exterior, a riesgo de
negarle al menor la posibilidad de conocer a la mujer que lo gestó durante el
período prenatal.
VI.- Situación
jurídica del embrión no implantado
Desde el momento en
que un óvulo es fecundado, 23 cromosomas maternos se unen definitivamente con
23 cromosomas paternos, y de esa unión resulta una vida humana, cuya estructura
genética es irrepetible. El derecho positivo reconoce una serie de derechos,
prerrogativas y garantías que goza todo niño o niña por nacer desde el momento
de la concepción (art. 63 y art. 70 C. C.). Tales derechos, y su
correspondiente tutela, implican una serie de instituciones jurídicas que
alcanzan a los progenitores en virtud de la vida intrauterina (cito como
ejemplo la prestaciones médicas, el régimen laboral de la mujer embarazada, la
protección penal de la mujer encinta, la concepción de una mayor situación de
vulnerabilidad de la embarazada, etc.).
En la actualidad, por
la incorporación de nuevas técnicas reproductivas sin la adecuada
reglamentación, el embrión no implantado tiene el tratamiento jurídico de una
cosa. Si bien el embrión humano tiene su lugar natural en el vientre materno, y
requiere una representación necesaria por una falta biológica transitoria, es
evidente que debe gozar de todos los derechos que a una persona se le reconoce;
pero priorizando la integralidad jurídica y su congruencia, ya que al óvulo
fecundado se lo trata como un objeto material inerte, y no como su identidad
biológica lo muestra, una persona por nacer, una persona que ha comenzado a
transitar los caminos de la vida y que no puede escapar de los aspectos
biológicos comunes y repetibles en la historia de la humanidad.. La
multiplicidad de situaciones dables en la sociedad, y para evitar colisiones
jurídicas, es que no se considera ser humano (aún cuando lo es) a la vida
extrauterina congelada, y por consecuencia lógica, no tendrá representación ni
de los progenitores ni del Ministerio Pupilar (cito como ejemplo que si en el
período de criopreservación es destruido un embrión, el legitimado podrá
accionar por daños y perjuicios, mas no se prevé el reclamo por la vida
perdida). La vida concebida bajo la regulación de la Ley 26.862 se convierte en una
cosa. El principio establecido por el art. 4 de la Convención Americana
se quebranta en el momento que el óvulo fecundado es considerado material
genético y no un ser humano en desarrollo.
CONCLUSIÓN
Por el principio jurídico de Pacta
sunt servanda, toda convención y todo tratado debe ser respetado y honrado.
Rudolf Stammler
sostenía que el derecho debe poseer un carácter universal, basándose en
principios objetivos (descartando condiciones históricas o fines propios de
cada comunidad) que permitieran la unidad jurídica. La Ley 26.862 permite la
desfiguración del mismo inicio de la vida humana, separando los derechos de aquella
persona concebida naturalmente de la que se encuentra en una etapa de crió
preservación.
Por los principios
del respeto, la solidaridad y la inviolabilidad de la vida humana, ninguna
persona, independientemente de sus características, puede ver excluido derechos
fundamentales por el arbitrio de un tercero. Kant defendió la idea de que las
personas no pueden ser utilizadas como medios para beneficios de otros; por tal
motivo es que no puede promoverse desde el Estado la producción de embriones,
muchos de los cuales morirán en el mismo procedimiento, para satisfacer la
voluntad procreacional de un ciudadano.
[1] “Introducción al
derecho” Martínez Paz, Fernando, marzo de 2004, 2º edición actualizada,
reestructurada y revisada, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Ciudad de Buenos
Aires.
[2] I- Autonomía
(capacidad de reglarse a uno mismo). II- Beneficencia (obligación de actuar en
beneficio de terceros conforme sus intereses legítimos). III- No maleficencia
(compulsión imperativa a no dañar a terceros). IV- Justicia (trato equitativo a
todas las personas).
[3]
http://www.boletinoficial.gov.ar/Inicio/index.castle?s=1&fea=26/06/2013
[4] Probabilidad de
éxito del embarazo: 41 - 43% para mujeres menores de 35 años; 33 - 36% para
mujeres de 35 a 37 años; 23 - 27% para mujeres de 38 a 40 años; 13 - 18% para
mujeres de más de 41 años.
[5]
http://www.alsurinforma.com/29/07/2013/un-bebe-geneticamente-perfecto-causa-polemica/
