Por
Pedro Javier María Anderegeen
Valores
Religiosos, 10-1-20
El anuncio del presidente Fernández
del envío de un proyecto de ley tendiente a la legalización del aborto,
señalando que su finalidad es la de "garantizar la posibilidad de abortar
a la que necesita y de tenerlo a quien quiera tenerlo", y sus anteriores
afirmaciones de que "el aborto nunca debió haber sido un delito"
hacen necesario su análisis a la luz de los principios constitucionales.
El
artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño define: "Para los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad". A su vez, el artículo 6 reconoce que
"todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida", sin contemplar
exclusiones ni circunstancias en las que ceda este derecho. La posición
abortista alega que no dice que se es niño desde la concepción, y que nuestro
país al aprobarla por la ley 23.849 de 1990 no mandó efectuar una reserva, como
sí lo hizo respecto de la adopción internacional. Solo dio -prosigue- un
criterio interpretativo al establecer que rigiera desde aquella. En verdad lo
que la ley dispuso es que, a la ratificación, se formularan conjuntamente
"reserva y declaraciones".
Estas
últimas son también un instituto del derecho internacional de los tratados. La
que interesa dice: "Con relación al
art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina
declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño
todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad".
Ello
fue correcto, pues la convención no dispone que sea niño desde el nacimiento,
se aplique solo a partir de este u otras fórmulas que la vedaran para el no
nacido. Es acorde, además, con los propios considerandos, que tienen presente
que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento". Luego, una reserva era improcedente, pues no
quería impedirse la aplicación de una cláusula, sino todo lo contrario.
Preciosismos rituales tan inconsistentes solo evidencian debilidad argumental
frente a una valla constitucional que se presenta infranqueable.
En
efecto, la reforma de 1994 de la Constitución Nacional ratificó este alcance al
incorporarla
en el artículo 75 inciso 22, con la
siguiente regla: "En las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional". Estas condiciones, de acuerdo con el derecho
internacional, son las aprobadas por la ley 23.849.
El
siguiente inciso, el 23, confirma su
aplicación a los nonatos al disponer que se debe "dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
¿Cómo
es posible que aquella postura sostenga la irrelevancia de esta norma cuando es
la propia Constitución Nacional la que califica expresamente de
"niño" al que todavía no ha nacido?
Dos
veces utiliza el término "embarazo", uno refiriéndolo al
"niño" y otro a la "madre", lo que evidencia que ambos son
los sujetos de la protección: el primero "desde" el embarazo, la
segunda "durante". Que desde la concepción ya se cursa el embarazo es
innegable tanto desde las ciencias médico-biológicas como por más de cien años
de tradición jurídica ininterrumpida, que tornan indudable que la Constitución
lo empleó de este modo. Hacer un distingo que ella no efectúa, a partir de tal
o cual semana, sería una indebida exclusión.
Que
esta calificación sea hecha con ocasión de una referencia al dictado de un
programa de seguridad social no la altera ni la impide: es absurdo por contradictorio
ser "niño" a un efecto y no a otros. También alegar un uso
inadvertido de ese término al incluir al no nacido. Por el contrario, es
inequívoco su preciso sentido técnico concordante con la incorporación de la
Convención sobre los Derechos del Niño en el inciso anterior.
Por
ello, con independencia de cómo la interpreten organismos o tribunales internacionales,
si para la Constitución Nacional el ser humano por nacer es un
"niño", por imperativo de ella se le debe aplicar la convención
respectiva, y legalizar una privación de su derecho intrínseco a la vida es
siempre ilícito e inconstitucional.
No
es posible derogar el delito de aborto cometido por la madre sin que, en lo sustancial,
se produzca una supresión equivalente. Su tipificación es necesaria, no por la
búsqueda de una estigmatización de la mujer, sino por la finalidad preventiva
de la ley penal, dado que la amenaza de una pena se presenta, en el caso
particular del aborto voluntario, como el único medio de protección del "niño",
verdadero tercero que no puede ser perjudicado por las acciones de aquella
conforme al artículo 19 de la Constitución Nacional. El derecho civil es, en
estos casos, insuficiente como medio protectorio ya que no tendría aplicación
ni siquiera por vía de daños y perjuicios y el derecho a la vida se convertiría
así en una mera declamación normativa carente de contenido real.
Es
evidente que existen límites constitucionales a la no punibilidad. Los delitos
y las consiguientes penas no son accesorios discrecionales de la protección de
los derechos: en determinados supuestos es absolutamente obligatoria la
punición. Baste imaginar si no fuera delito el abuso sexual o se lo reprimiera
de modo insuficiente, por ejemplo, con una simple multa. Se incurriría en grave
responsabilidad interna e internacional por la falta de la protección que
otorga la prevención general y especial del derecho penal. Por ello, cuando la
Constitución Nacional manda dictar el Código Penal, el Congreso no puede
hacerlo apartándose del propósito de "afianzar la justicia" ordenado
en el Preámbulo
.
En consecuencia, la despenalización
del aborto está viciada de inconstitucionalidad, pues implica la renuncia
consciente del Estado a la protección real y efectiva de la vida del ser humano
inocente, que es su primer y esencial
deber.
Posibilitar
que por esa desprotección alguien tenga poder de disposición sobre otro, en
cualquier etapa de su existencia, es contrario al derecho al trato digno que
emana de la igualdad ante la ley, a la prohibición de actos crueles e
inhumanos, a las garantías implícitas, artículos 16, 18 y 33 de la Constitución
Nacional, y a la doctrina de su artículo 29. Este -calificado de terrible- dice
así: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria".
Nótese
que se fulmina no solo la concesión de facultades a los "gobiernos"
por las que, entre otras, "la vida" quede a su "merced":
también se lo hace explícitamente con una delegación de aquellas a
"persona alguna". En estas
condiciones constitucionales es indudable la invalidez de una ley, sentencia
judicial o protocolo administrativo, que defieran a la mujer gestante, sea de
derecho mediante la legalización o de hecho a través de la despenalización, la
facultad de decidir si el ser humano por nacer -"niño" para la
Constitución Nacional- vivirá o no.
* El autor es Presidente de la Corporación
de Abogados Católicos
