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Por Héctor GIULIANO
(8.11.2012).
En las últimas semanas dos
hechos concretos – un pedido de embargo sobre la fragata Libertad y un fallo de
la Cámara de
Apelaciones de Nueva York favorable a los tenedores de bonos que no entraron en
el Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005 (Holdouts) – mostraron una realidad
bastante diferente de la imagen de deuda pública manejable que sostiene el
gobierno Kirchner.
Lo que sigue son algunas
pocas observaciones y comentarios personales sobre estas novedades, que se dan
en el contexto de la nueva Crisis de Deuda por incapacidad de repago que
afronta hoy el Estado Argentino.
El embargo pedido sobre el
buque-escuela, además del poder internacional de lobby
del grupo Singer[1], puso en evidencia la
vulnerabilidad legal de nuestro país producto de gravísimas concesiones
realizadas por los sucesivos gobiernos que administran el Sistema de Deuda Pública
perpetua de la Argentina ,
desde el Proceso Militar hasta nuestros días.
Los hechos son conocidos
pero los antecedentes y la gravedad de los mismos no tanto: el “árbol”, que
sería el incidente de la fragata en sí mismo, no debe tapar o soslayar el
“bosque”, que es la errónea estrategia financiera, jurídica y política seguida
por la Argentina
hasta hoy.
Se trata del error
financiero de fingir una capacidad de pago que no existe, el error jurídico de
no cuestionar la legitimidad de la
Deuda – contraída sustancialmente en función de operaciones
irregulares, innecesarias y fraudulentas – y el error político de querer
presentar las concesiones financieras de servidumbre de la deuda como logros o victorias,
como el caso del Megacanje 2005.
El episodio de la fragata
no es, en este sentido, sino un capítulo más – aunque muy serio y sensible –
dentro de una serie de golpes convergentes a las finanzas y a la economía del
Estado.
En principio, se supone que
el intento de embargo de un buque militar por cobro de deudas no debiera
prosperar a la luz del Derecho Internacional Público[2] y, particularmente, en
función de los términos de la
Convención de Derechos del Mar de la ONU[3]; pero el objetivo real
pudiera ser no ya incautar la fragata sino someter al país a una situación de
bochorno, de desgaste por tiempo y de llamado de atención como advertencia de
acciones duras, presentes y futuras.
Más no es finalidad ni
competencia del autor de esta nota ahondar en los aspectos específicamente jurídicos
del problema planteado - para lo cual pueden consultarse opiniones técnicas más autorizadas[4] - sino en la medida en que
estos temas tienen directa repercusión en el agravamiento del cuadro de
situación financiero fiscal de la
Argentina.
El problema de fondo del
embargo o factor causal del incidente de la fragata reside esencialmente en la
aceptación de la prórroga de jurisdicción ante tribunales extranjeros y en la
forma de renuncia argentina a oponer la inmunidad soberana, así como sus
cláusulas conexas.
Como la documentación de la Deuda Pública y las
actuaciones legales relativas a la misma son materia secreta; y como la
complicidad de silencio al respecto es común al Oficialismo, a la mayoría de la Oposición partidocrática
con representación parlamentaria y a los grandes medios de comunicación de la Opinión Pública ,
la realidad sólo puede analizarse a la luz de las pocas informaciones
relevantes trascendidas por vía periodística y/o reservada.
Los términos de prórroga a
la jurisdicción y renuncia a inmunidades soberanas – por lo menos desde la
emisión de los Bonos Brady (1992-1993) hasta el Megacanje De la Rúa-Cavallo – son
lapidarios: a) la Argentina
se sometió irrevocablemente a cualquier tribunal de Nueva York, Londres y otras
jurisdicciones, b) el país aceptó también las ejecuciones de sentencias en
otras jurisdicciones diferentes a las de los juicios, y c) la renuncia a la
inmunidad soberana, aun con ciertas restricciones, deviene insuficiente o
controvertible frente a las leyes internacionales.
El último Megacanje
2005-2010 no solucionó este problema: el Decreto 319/04 (del 15.3.2004) dejó
abierta la posibilidad de afectación de unidades militares en caso de embargos,
aunque luego el Decreto 1735 del mismo año (9.12.2004) la excluyó; pero los
bonos emitidos con anterioridad que no entraron en dicha reestructuración de deuda
no quedaban alcanzados por esta norma porque se limitaban a salvaguardar
básicamente las reservas en divisas.
Desde la Convertibilidad de
la Década del
´90 – gobiernos Menem y De la Rúa
– se habría preservado la no embargabilidad de las Reservas Internacionales, a
las que se agregarían las Reservas de Libre Disponibilidad (RLD); pero la
realidad pone algunos interrogantes a su instrumentación porque la gran mayoría
de las reservas se encontrarían hoy en el Banco de Pagos Internacionales (BIS,
de Basilea, Suiza) y no queda claro si pueden repatriarse en su totalidad en
caso necesario o están sujetas incluso a algún mecanismo de tipo prendario.
De hecho, las Reservas
Brutas del Banco Central de la República Argentina (BCRA) suman actualmente unos
45.200 Millones de Dólares (MD) pero si le restamos los encajes por Cuentas
Corrientes en Moneda Extranjera (7.700 MD), el total de LEBAC/NOBAC
(equivalentes a 22.900 MD, calzadas con operaciones de dólar a futuro) y Otros
Pasivos por préstamos de divisas provenientes de otros bancos centrales (unos
4.500 MD) eso da un total de Reservas Netas de 10.100 MD.
Esto es, que las Reservas
Netas serían hoy sólo unos 10.000 MD; y además se ignora cómo y por cuánto
computa el BCRA las supuestas RLD.
De este modo resulta muy
difícil poder saber cuál es el monto verdaderamente disponible de reservas que
tiene el Banco Central.
Frente a este grave
problema de falta de divisas cualquier fallo legal puede disparar serios
efectos en cadena contra nuestro país.
Pero volviendo al tema de
la fragata Libertad, nos encontramos que frente a esta insuficiencia objetiva
de la capacidad de repago argentina por falta de divisas (que explica las
medidas de Emergencia Financiera que se están tomando aquí en materia
Monetaria, Cambiaria y Bancaria) está el problema subyacente que las acciones
de embargo amenazan ser el “detonante” de esa “situación explosiva” si las mismas
se multiplican a la luz de las vulnerabilidades jurídicas de los contratos de
emisión de bonos soberanos de la
Argentina.
Paradójicamente, en nuestro
país estalló una controversia por las responsabilidades cruzadas entre
Cancillería y Defensa pero nadie dijo nada de la responsabilidad primaria del
Ministerio de Economía, que es el que lleva la cuestión de la Deuda Pública –
Interna y Externa – y que, particularmente, tiene a su cargo además la
supervisión del estudio norteamericano Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton
(en adelante, Estudio Cleary), que desde los tiempos del Plan Brady lleva los
asuntos legales del Estado Argentino ante los Tribunales de Nueva York[5].
Sería muy importante
conocer cuáles fueron las opiniones y/o recomendaciones del Estudio Cleary con
respecto al riesgo de embargos – un aspecto clave e indispensable – máxime
cuando se trata del Estudio que se ocupa de todas los juicios contra la Argentina en los Estados Unidos y específicamente
de la causa fallada en desfavor de la Argentina por la Cámara de Apelaciones de
Nueva York.
EL FALLO DE LA CÁMARA DE APELACIONES.
Como también tomara estado
público, casi inmediatamente a continuación del incidente de la fragata
Libertad en Ghana, la Cámara
de Apelaciones competente en una de las sentencias del juez Griesa - del
distrito sur de la isla de Manhattan, Nueva York - dictó un fallo cuyos
alcances son peores todavía para nuestro país.
Después del Megacanje
Kirchner-Lavagna de 2005 muchos de los tenedores de bonos que no entraron en
dicha reestructuración (holdouts) iniciaron juicios contra la Argentina en el
exterior, especialmente Fondos de Inversión caracterizados por haber comprado
títulos argentinos depreciados en la época del default de fines de 2001 - caídos
entonces a nivel de “bonos-basura” - y pasaron a reclamarle tales acreencias al
Estado por el valor nominal (100%) mientras los habían comprado hasta menos de
0.20-0.15 centavos de su valor.
Se trata de los llamados
“Fondos Buitre” (FB) que, en realidad, no se diferencian en su esencia de
cualquier otro fondo especulativo porque todos persiguen el mismo fin de
maximizar su ganancia por arbitraje contra riesgo entre compra y venta de bonos
soberanos.
Pero estos FB (muchos de
los cuales ya entraron en los canjes del 2005-2010) se caracterizan no sólo por
los altos márgenes de retorno que pretenden sino también por la aparente
temeridad de adquirirlos en el caso de países en default – como la Argentina en 2002 – para
luego reclamarlos ante tribunales internacionales haciendo pesar para ello sus
argumentos jurídicos (merced a las escandalosas vulnerabilidades legales de los
contratos de emisión de títulos públicos) y su extraordinario poder de Lobby,
como es el caso del fondo Elliot.
El hecho es que, producido
el Megacanje del 2005, el gobierno argentino no definió en forma consistente su
situación frente a los holdouts, amén de haber incurrido en una grosera
evaluación errónea de sus perspectivas ya que – como bien lo observara Javier
Llorens[6] – constituía una
contradicción perseguir el objetivo de volver al Mercado Internacional de
Capitales (que sigue siendo el objetivo formal del gobierno Kirchner) mientras
se dejaba en “el limbo” la situación de estos holdouts (entonces por valor de
unos 20.000 MD y hoy por 11.200).[7]
Por lo menos hasta fines de
2009 la página web del Ministerio de Economía (MECON), en el cuadro de Deuda
Pública correspondiente a estos holdouts, se limitaba a decir que el Prospecto
para dicha reestructuración del 2005 – en el rubro Factores de Riesgo – preveía
que los títulos no presentados al canje “podrán permanecer impagos
indefinidamente”.
Era obvio que dicha
cláusula unilateral argumentada por el gobierno Kirchner devenía totalmente
vulnerable en caso de juicios externos contra el Estado Argentino, siendo así
que tales demandas estaban condenadas a ser perdidas por nuestro país, más allá
de cualesquiera maniobras legales dilatorias.
Y ello fue precisamente lo
que empezó a ocurrir; que es lo que la Cámara ahora definió formalmente en contra de nuestro
país.
Como es sabido, la Cámara convalidó ahora un
fallo del juez Griesa – que la
Argentina había apelado - por el que se le exige al país
cumplir con la cláusula “pari passu” o de tratamiento igualitario de los
acreedores; y le pidió además al juez que determine la forma en que la misma
debiera ser implementada.
Esto significa que el
gobierno Kirchner – a menos que apele ante la Corte Suprema de los
Estados Unidos para dilatar aún más los efectos de este tipo de sentencias –
debiera regularizar obligatoriamente alguna forma de pago o compensación a
estos acreedores (los holdouts); y probablemente con efecto retroactivo.
Distinto hubiera sido si
nuestro país hubiese efectuado depósitos en consignación y/o a cuenta para los
holdouts equivalentes a los que abonaba a los acreedores que sí entraron en el
Megacanje 2005-2010.
La cuestión es que ahora el
país ha quedado expuesto no sólo a tener que empezar a pagar servicios de la Deuda Pública
también a los holdouts – por Capital e Intereses, con anatocismo y cupones
ligados al PBI – sino que esta situación pone en peligro la totalidad de los
pagos que hasta hoy viene realizando el gobierno a los acreedores privados
(cosa que hace a costa de aumentar sistemáticamente la Deuda Intra-Estado ,
es decir, pagándole a estos acreedores con fondos que se toman de organismos
nacionales - fundamentalmente ANSES y BCRA, pero también BNA-Banco Nación Argentina
y toda una serie de entes públicos - y por los que se colocan letras internas
que no tienen capacidad demostrada de repago).
Pero lo más grave es que entre
las cláusulas lesivas a los intereses nacionales firmadas en el Megacanje de
2005 figura la incorporación de la llamada Cláusula del Acreedor más
favorecido, que obliga a que si nuestro país, a posteriori de la
reestructuración entonces acordada, concediera condiciones más favorables a
otros acreedores no presentados al canje, debe equiparar dichas condiciones a
todos los demás que sí entraron y con carácter retroactivo, lo que –
generalizando los pagos - probablemente llevaría al país a un nuevo default.
De la forma de
efectivización de esta cláusula especial (que no es herencia de ninguna administración
anterior sino original del gobierno Kirchner) dependería así ahora la evolución
de los pagos externos de la
Deuda.
HACIA UN NUEVO DEFAULT?
La presidenta, en su
discurso del 1.11.2012, utilizó una ironía paradójica cuando – alterando la
lógica de una Argentina deudora y otra vez gravemente expuesta a la cesación
parcial de pagos - dijo que tenía “una mala noticia”[9] para quienes estarían
vaticinando un nuevo default, anunciando en cambio la voluntad y la capacidad
de pago de la Argentina.
La paradoja reside en que
tales pagos no mejoran sino empeoran el estado de las cuentas fiscales ya que
pagar a los acreedores privados supone emitir más Deuda Intra-Estado, que es
nueva deuda sin capacidad de repago y expuesta por ende a un probable
incumplimiento futuro (y también presente, habida cuenta – por ejemplo - del
impago de las actualizaciones jubilatorias).
La política de pago que
pondera la presidenta significa así, en la práctica, que pagar a los acreedores
externos privados implica seguir transfiriéndole la carga de la nueva deuda
interna al Pueblo Argentino: a través del desfinanciamiento de la ANSES , la descapitalización
del BCRA, la distorsión de funciones de crédito productivo del Banco Nación y
el desvío transitorio generalizado de partidas presupuestarias que tienen otros
destinos específicos (AFIP, Lotería, FFRE, PAMI, etc.).
Y todo ello en un contexto
de aumento de Déficit Fiscal por incidencia de los servicios de la Deuda , de neutralización y/o
desequilibrio de Balanza de Pagos por transferencias financieras al exterior,
de aumento de la
Presión Tributaria para afrontar – entre otros gastos
determinantes - el pago de deudas a través de la Tesorería , de aumento de la deuda
cuasi-fiscal del BCRA para compra de reservas y de aumento de Deuda Pública
Total por obligaciones adicionales.
Pese a las palabras de la
presidenta – y del ministro Lorenzino - el cumplimiento de los compromisos
argentinos es muy dudoso en estas circunstancias porque el país ya no tiene
superávits gemelos – fiscal y externo – dado que, como decimos, el Resultado
Financiero del Presupuesto es deficitario y la Balanza de Pagos está
neutralizada por el nivel de pagos de la Deuda Externa y el
giro de divisas al Exterior.
Estrictamente hablando, no
es cierto que la Deuda
se pague, en el sentido de extinguirla, puesto que la totalidad de los
vencimientos de Capital se cancelan con emisión de nuevas deudas – básicamente,
con Deuda Intra Estado que no tiene capacidad demostrada de repago – y que
además se toma deuda adicional (a un ritmo de más de 10.000 MD por año).
No es cierto, por lo tanto,
que la Argentina
se esté des-endeudando.
¿Cómo se interpretarían
entonces las enfáticas palabras presidenciales acerca del compromiso asumido a
ultranza para el pago de la
Deuda Perpetua en este marco de Crisis de Deuda?
En un intento crítico de
explicación y sin informaciones claras frente a la versión oficial, pueden
darse tres supuestos:
1.
Que la
presidenta esté desmintiendo la probabilidad de un nuevo default para echarle
la culpa del mismo – si ocurriese - a los holdouts y no al fracaso del
Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005-2010.
2.
Que la
presidenta esté “escenificando” una supuesta resistencia gubernamental para que
se produzca una nueva reestructuración de deuda, semi-voluntaria, a los efectos
de “barajar y dar de nuevo” dentro del esquema forzado de refinanciamiento
periódico de la Deuda
impagable en Bonos.
3.
Que la
presidenta busque allanar así, otra vez, una nueva reapertura del Canje, por
suspensión de la Ley
Cerrojo 26.017, para que los FB ingresen al mismo “aceptando”
declinar sus juicios contra el Estado Argentino.[10]
En los tres casos – o por
cualquiera de estas tres vías - se obtendría así un mismo resultado: a) El
gobierno soslayaría la realidad del fracaso del Megacanje 2005, b) Se daría
lugar a una nueva reestructuración de Deuda que sería calificada de “exitosa” invocando
completar el canje de bonos en default, y c) Se favorecería el ingreso de los
holdouts a los beneficios del fracasado canje del 2005, que a su vez podría
reformularse.
El gobierno Kirchner pudiera
declararse entonces “victorioso” sobre los FB, los FB simularían haber
“perdido” su batalla legal contra la Argentina y entonces la administración K retornaría
otra vez al Mercado Internacional de Capitales ... para volver a endeudarse.
Sin embargo, en todo esto –
perdonen los lectores - se trata de conjeturas entre las tantas combinaciones
posibles de interpretación de problemas secretos que nunca terminan de
develarse a la luz de las informaciones disponibles.
Porque la otra variante es
que “la cosa vaya en serio”, que todo este complejo escenario de la nueva
Crisis de Deuda no termine “bien” – según las opciones citadas - sino que “se
lleve puesto” al gobierno por ruptura de la estabilidad financiera y política.-
[1] Paul Singer es un multimillonario judío
norteamericano dueño del fondo de inversión NML Elliot con fuertes contactos
políticos. Está considerado uno de los principales aportantes de dinero al
Partido Republicano y directamente involucrado en las relaciones entre Israel y
los Estados Unidos. En el campo
específicamente financiero una de sus especialidades es la especulación
financiera con bonos soberanos en default (casos Perú, Congo-Brazzaville y
Argentina, por ejemplo). La fundación de la familia Singer se destaca por sus
contribuciones a la
Educación , a la
Música , a la
Policía de Nueva York y otras instituciones. La fundación
juega también un papel relevante en el sostenimiento de las actividades del
movimiento de gays y lesbianas.
[2] El Dr. Miguel Ángel Espeche Gil sostiene
fundadamente que las normas del Derecho Internacional Público priman incluso sobre
los acuerdos de parte en el caso de conflictos que pongan en duda la inmunidad
soberana de los Estados.
[3] Particularmente los artículos 95 sobre buques de
guerra en alta mar y 32 de carácter general, así como sus disposiciones
conexas.
[4] Caso Alejandro Olmos Gaona en artículos recientes
(“La Deuda Externa
y la abdicación de soberanía”) y el importante trabajo del Dr. Luis H. Vizioli
(“¡Liberen a la Fragata !”),
entre otros.
[5] El estudio Cleary arrastra, en principio, un
delicado conflicto de intereses con el Estado Argentino por atender a clientes
que son acreedores de nuestro país. Además, la Auditoría de la Deuda Externa
llevada a cabo en Ecuador por el presidente Correa – en cuya comisión
investigadora participaron Alejandro Olmos Gaona y el Dr. Miguel Ángel Espeche
Gil – probó allí gestiones contrarias al interés ecuatoriano por parte del
estudio y su vinculación directa con el gobierno argentino (que a través del
equipo del ex Ministro Cavallo – Dr. Julio Dreizzen – fue quien recomendó sus
servicios a ese país).
[6] El razonamiento de Llorens – a través de varios de
sus trabajos - es que el Megacanje Kirchner-Lavagna no mejoró sino empeoró las condiciones de endeudamiento
de la Argentina ,
partiendo de la base que lo que nuestro país acordó pagar en concepto de
Capital, Intereses, Anatocismo, Indexaciones y Cupones ligados al PBI supera la
quita obtenida en dicha operación.
Llorens objeta además
por inconsistente la idea declarada del gobierno K (particularmente por el
Ministro Lavagna) de volver a financiarse en el mercado internacional de
capitales mientras se dejaba fuera del canje y en situación de conflicto legal
a una gran parte de los acreedores (los holdouts, entonces por unos 20.000 MD).
[7] La
Deuda no presentada al Canje 2005-2010 no se computa a los
fines de los cálculos oficiales por parte del MECON. De allí que el último
stock de Deuda (al 30.6.2012), que es de 182.700 MD, no incluye los 11.200 MD remanentes
de los Holdouts (dato que siempre se
muestra en planilla aparte).
El verdadero stock de
deuda oficial sería así de 194.000 MD, sumando ambos importes, aunque cabe
aclarar que estas cifras son incompletas porque no toman en cuenta gran parte
de Deuda que no está Registrada (capitalización de intereses, indexaciones y
cupones PBI) ni mucho menos la
Deuda Pública Nacional consolidada (de Provincias/Municipios,
BCRA, Empresas del Estado, Organismos Nacionales, Fondos Fiduciarios y Juicios
contra el Estado con sentencia en firme).
[8] La acertada expresión pertenece al ex juez Salvador
María Lozada.
[9] El párrafo exacto del discurso dice lo siguiente:
“El negocio (de algunos) es que no paguemos, pero ¿saben qué?. Les tengo una
mala noticia. Vamos a pagar y vamos a pagar en dólares. Si emitimos títulos
de deuda es porque sabíamos que los íbamos a pagar” (el subrayado es
nuestro).
[10] Es la tesis de Llorens, que entiende con fundamento
que los FB – vistos los buenos
resultados para los acreedores por altas ganancias vía cupones ligados al PBI y
otras concesiones gubernamentales del Megacanje 2005 – hayan decidido ahora no
quedarse afuera de esos términos ventajosos para los bonistas (lógicamente, términos
ventajosos para los acreedores que paga el Estado Nacional) y cambiado de
opinión para ingresar simulando que no les conviene seguir con los juicios,
después de sus demostraciones de fuerza (caso fragata y fallo de la Cámara de Apelaciones de
Nueva York).
